Questa nuova Rivista intende basarsi su una stretta correlazione fra teoria
e prassi ; fra dottrina e pratica forense ; fra opinioni, autorevoli e qualificate,
e applicazioni concrete, con l'esame articolato di casi e lo studio di formule.
Naturalmente contribuiranno a darle vita tutte le componenti del mondo del diritto:
gli avvocati, i magistrati e i docenti universitari, in spirito e con intenti
di aggregazione; talvolta anche notai e commercialisti.
Essa intende utilizzare e far proprio uno stile "familiare" nel senso
più ampio e migliore del termine -non arido, non pedante, piuttosto comunicativo
e concretamente formativo-.
Essa progetta, perciò, di porgere materiali "dal vivo"; di
confrontare esperienze; di impostare e promuovere discussioni ed approfondimenti;
insomma di prestare la più grande attenzione al "diritto vivente",
con il massimo possibile avvicinamento tra teoria e pratica.
Per riprendere una formula tanto famosa, quanto facilmente comprensibile, non
interessa tanto -o soltanto- the law in the books, ma piuttosto un più
completo e articolato law in action (1).
In altre parole si tratta di avere sensibilità per la realtà sociale
del diritto e la sua effettività ; sensibilità certo importante
in ogni settore, ma particolarmente nel nostro, concernente la persona e la
famiglia. Il settore che, tradizionalmente legato agli status, e alla loro indisponibilità
nell'ambito di una compagine familiare con ruoli cristallizzati dalla legge,
si è poi trasformato più di tutti gli altri e si è aperto
al contratto e alla stessa responsabilità civile (2).
"Di conseguenza nel diritto di famiglia, mentre si affievolisce, a vantaggio
della autonomia privata, il carattere della imperatività delle norme,
emerge la sussidiarietà del giudice, addetto ad una funzione solitamente
espressa con la formula ' il giudice può" (3).
Inutile dire che il rilievo coglie nel segno ed è particolarmente felice,
benché formulato una decina d'anni addietro ; di questa formula, "il
giudice può", si è fatto largo uso anche in seguito ad es.
nella L. 9 gennaio , n. 6, introduttiva dell'amministrazione di sostegno e pure
nella recente L. 8 febbraio 2006, n. 54, sull'affidamento condiviso dei figli,
in caso di separazione e divorzio.
Insomma il diritto di famiglia è, forse, la parte più dinamica,
aperta ed in via di trasformazione dell'ordinamento giuridico. Com'è
stato rilevato, ciò avviene per effetto della sua natura in qualche modo
"internormativa", di sistema sensibile all'attrazione di eterogenei
quadri di riferimento prescrittivi (la morale, la religione, il costume) che,
nel contesto culturale del pluralismo democratico, producono linee di convivenza
ispirate alla mediazione e a frequenti riadattamenti (4).
L'oggetto dei nostri studi ed esperienze -perché anche, e anzitutto,
di queste è frutto una Rivista- è dunque la persona e la famiglia
nel mondo del diritto; e cioè quella materia che, di base, è disciplinata
dal Libro I del Codice Civile, nel quadro delle norme costituzionali nonché,
ormai, dei Trattati e delle Istituzioni sopranazionali e internazionali; si
pensi alla Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell'uomo del
1950, e relativa Corte di Giustizia di Strasburgo, ma agli stessi Trattati istitutivi
della Comunità Europea del 1957 e dell'Unione Europea del 1992, in essere
e in divenire, con relativi regolamenti, raccomandazioni e indirizzi, emanati
dagli organi comunitari e pronunce della Corte di Giustizia di Lussemburgo.
Per non dire delle Convenzioni internazionali a cominciare da quella di New
York, sui diritti del fanciullo, del 1989.
Ma oggetto dei nostri studi ed esperienze è, del pari, il diritto successorio;
e cioè quella materia che, di base, è disciplinata nel libro II
del Codice Civile, per la stretta attinenza che, con la famiglia, ha la successione
a causa di morte, legittima e necessaria ; e per le connessioni che, anzitutto
con la persona, il suo patrimonio, ma anche il suo essere più complessivo,
ha il testamento.
Anche qui non tutto è fermo, anzi. Si pensi soltanto alle riforme che
hanno rimodellato l'azione di riduzione, per lesione di legittima, esperita
contro il donatario e i suoi aventi causa, di cui ai nuovi artt. 561 e 563 c.c.(modificati
con la L. 14 maggio 2005, n. 80) e quindi configurato in modo diverso e più
sicuro la circolazione dei beni immobili acquistati per donazione; che hanno
previsto la possibilità di trascrivere atti di destinazione che vincolano
beni immobili come strumenti per la realizzazione di interessi, meritevoli di
tutela, di persone fisiche disabili, pubbliche amministrazioni o anche altri
enti o persone fisiche, in parziale recepimento dell'istituto del Trust (nuovo
art. 2645 ter c.c., introdotto dalla L. 23 febbraio 2006, n. 51); che
hanno delineato ex novo il patto di famiglia per la successione nell'impresa
(nuovi artt. da 768 bis a 768 octies c.c., introdotti dalla L.
14 febbraio 2006, n. 55).
Dunque, per quanto riguarda gli ambiti considerati, la nostra è, anzitutto,
una Rivista di diritto civile; ma siccome il diritto, come la realtà,
non patisce agevolmente partizioni e cesure nette -alla fin fine l'ordinamento
giuridico e, più ancora, il "diritto vivente" è uno-
anche di diritto penale (della famiglia); sostanziale e processuale; e, talvolta,
per completezza, tributario, canonico, comparato e altro ancora.
La nuova Rivista intende essere caratterizzata da uno stile di massima chiarezza,
con discorsi e argomentazioni di tipo sobrio e compendioso, tendenti comunque
a una sintesi e conclusione finale. Non vogliamo suscitare (insincero) interesse
con ragionamenti astrusi, né tanto meno stupire (e stancare) con sfoggio
di erudizione. Vogliamo farci leggere, se possibile, dall'inizio alla fine.
Nei commenti e nelle note a sentenza si dovrà dare l'idea della novità
e dei precedenti, sia di dottrina, sia di giurisprudenza, peraltro con sobrietà
e con spirito di massima praticità.
Lo stesso nei contributi(opinioni); dovranno essere agili, chiari, leggibili
ed assimilabili; peraltro accurati e non indulgenti verso certa moda corrente,
quale, ad es., quella del c.d. instant book. Essi, come anche le note
e i commenti, dovranno essere, piuttosto, una sintesi personale dell'autore,
di carattere compendioso, basata sull'esperienza, volta a mettere in evidenza
come si è detto, il "diritto vivente".
I nostri modelli sono, per intenderci, le opere di Bianca, Galgano, Cendon.
Tre giuristi molto diversi tra loro, ma che hanno in comune la chiarezza, l'incisività
e la aderenza alla realtà. Certo non raggiungeremo la loro cultura e
la loro dottrina, ma cercheremo di "imitarli", nel senso migliore
del termine.
Noi, infatti, vorremmo rivolgerci a cultori del diritto familiare, che siano
anche civilisti, penalisti, processualisti, e comunque operatori del diritto,
e vorremmo condurli per mano alla lettura delle nostre note e opinioni, semplici
e chiare, infondendo, per così dire, una "anima", sia alla
singola trattazione, sia ad ogni numero della Rivista. Vorremmo che i nostri
lavori non siano lasciati a metà, ma letti per intero e d'un fiato e
così pure ogni numero, nel suo insieme ; al limite che il lettore si
chiedesse "ma come, è già finito?".
Un'ultima, ma non meno importante, considerazione. La nostra iniziativa , che
pure è solidamente strutturata sulle componenti professionali che si
sono dette, e ha come elemento propulsivo una terna, costituita naturalmente
da un avvocato, un magistrato ed un docente universitario, tuttavia nasce "aperta"
; aperta ai contributi, ai suggerimenti, ma anche ai quesiti di tutti i lettori
interessati, come operatori del diritto. Saremo ben lieti di raccogliere e pubblicare,
ad es., segnalazioni da loro fatte di sentenze e provvedimenti, anzitutto di
merito, ma anche osservazioni, quesiti, consigli e disponibilità diverse,
purché seri e rilevanti; e pure contributi veri e propri, sempre che
superino, nel metodo e nella sostanza, un attento esame alla luce dei principi,
anzitutto di chiarezza e fluidità, sopra brevemente enunciati.
Insomma questa Rivista vuole "costruirsi su se stessa". E', del resto,
un'ottima tecnica costruttiva; quella che, con mezzi assai limitati e senza
particolari armature, ha permesso, ad es., di elevare le torri medioevali di
Bologna, molte delle quali ancora sussistono e sono assai solide -in qualcuna
si può pure prenotare un Bed and Breakfast- . Le torri di Bologna,
tra le quali ha preso vita l'Alma Mater Studiorum. Luogo e Istituzione
che ispirano anche la presente iniziativa.
Mauro Bernardini
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(1) E' la distinzione proposta dal giurista nordamericano R. POUND (1870-1964)
che frequentò, senza laurearsi, la Harvard Law School di Boston, dove
pure successivamente insegnò, famoso e ammirato, dal 1910 al 1947. Autore
incisivo e prolifico quant'altri mai, ha scritto tra l'altro The spirit of
the common law, la cui prima edizione è del 1921(trad. it., sulla
ristampa del 1966, Lo spirito della "Common Law", Milano, Giuffrè,
1970).
"Con essa si allude alla divergenza che esiste tra il diritto quale appare
da alcune fonti e quello vivente nella realtà sociale, sia nella prassi
giurisprudenziale che extragiurisprudenziale. In definitiva essa coincide con
quella tra diritto effettivo e diritto apparente", osserva di rincalzo
F. DE FRANCHIS, nel suo fortunato Dizionario giuridico, 1, Inglese italiano,
Milano, Giuffrè, 1984, alla voce Law, p.922
(2) "Dallo 'status' al contratto" è il titolo, assai significativo
anche oggi, di una importante pagina del giurista inglese H.S.MAINE (1822-1888),
nell'opera il Diritto antico (Ancient Law- Its Connections with Early
History of Society and Its Relations to Modern Ideas, London, Murray, X ed.
postuma, 1906, riproposta in italiano da S.RODOTA', Il diritto privato nella
società moderna, Bologna, Mulino, 1971, pp. 211-212.
(3) L. SACCHETTI, Lo sviluppo di due rami del diritto vicini e distinti,
nel Quaderno del C.E.S.D.I.F. Sul diritto di famiglia, a cura dello stesso,
S. Marino, Maggioli, 1997.
(4) L. D'AVACK, Ordine giuridico e ordine tecnologico, Torino, Giappichelli,
1996.